Brasília, 19 a 23 de março de 2012 - Nº 659.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

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 Plenário
Serventia extrajudicial e concurso público - 1
Serventia extrajudicial e concurso público - 2
Serventia extrajudicial e concurso público - 3
Serventia extrajudicial e concurso público - 4
Ministério Público de Contas estadual e competência legislativa - 1
Ministério Público de Contas estadual e competência legislativa - 2
Tempestividade de recurso e momento de comprovação
Composição do TCE paulista - 1
Composição do TCE paulista - 2
Composição do TCE paulista - 3
Composição do TCE paulista - 4
Juiz aposentado: vitaliciedade e prerrogativa de foro - 5
Juiz aposentado: vitaliciedade e prerrogativa de foro - 6
Juiz aposentado: vitaliciedade e prerrogativa de foro - 7
1ª Turma
Princípio da insignificância e furto qualificado
Jurisdição e matéria infraconstitucional
Acumulação de cargo e decadência - 1
Acumulação de cargo e decadência - 2
2ª Turma
Art. 37, § 1º, da CF e promoção pessoal - 3
Art. 37, § 1º, da CF e promoção pessoal - 4
Art. 37, § 1º, da CF e promoção pessoal – 5
“Mutatio libelli” e nulidade de julgamento - 2
“Mutatio libelli” e nulidade de julgamento - 3
Tráfico de drogas: natureza pecuniária da pena e competência
Repercussão Geral
Clipping do DJ
Transcrições
Crime Eleitoral - Procedimento Penal - Conflito entre o CPP e o Código Eleitoral - Não Aplicação do Critério da Especialidade - Aplicação de Procedimento Penal mais Favorável (HC 107795 MC/SP)
Inovações Legislativas
Outras Informações

PLENÁRIO 

Serventia extrajudicial e concurso público - 1

O Plenário iniciou julgamento de mandado de segurança em que se pleiteia a declaração de insubsistência de resolução do Conselho Nacional de Justiça - CNJ por meio da qual determinara a imediata desconstituição da outorga de titularidade de serventia extrajudicial aos impetrantes. Trata-se de substitutos efetivados entre 1992 e 1994, sem prévia aprovação em concurso público — por ato do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, com fundamento no, ora revogado, art. 31 do ADCT da Constituição da mesma unidade federativa —, em serventias cujas vacâncias ocorreram posteriormente à CF/88. O Min. Luiz Fux, relator, denegou o writ e considerou prejudicados os agravos regimentais interpostos. Superou as questões preliminares de litisconsórcio superveniente, haja vista os princípios: a) da vedação do enriquecimento sem causa, uma vez que se aproveitaria de trabalho alheio com o intuito de obter liminar deferida initio litis para determinadas partes; e b) do juiz natural, já que teria ingressado em juízo sabendo do resultado. Ademais, frisou que a matéria estaria pacificada com o novel diploma do mandado de segurança, porquanto não mais admitiria essas figuras de terceiria. Em seguida, avaliou ser desnecessário o debate acerca da possibilidade de o CNJ, em julgamento administrativo, levar em conta a higidez de uma legislação. Enfatizou que a Constituição teria normatividade suficiente e seria utilizada pelos aplicadores na esfera jurisdicional e no âmbito administrativo. Mencionou que antigo enunciado de Súmula do STF permitiria a autotutela de anulação de atos administrativos pela Administração Pública sempre que se verificasse ilegalidade, quiçá inconstitucionalidade. Lembrou haver, de um lado, a autotutela, pela Administração, de seus próprios atos, e de outro, a garantia da revisão judicial destes.
MS 26860/DF, rel. Min. Luiz Fux, 21.3.2012. (MS-26860).

Serventia extrajudicial e concurso público - 2

Relativamente ao art. 236, § 3º, da CF (“Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. ... § 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses”), enfatizou ser, num primeiro olhar, regra que contemplaria normatividade suficiente — conteria direitos e deveres impostos ao administrador —, de modo que não se poderia categorizá-la como norma constitucional de eficácia contida. Além disso, reafirmou posicionamento do STF segundo o qual inexistiria direito adquirido à efetivação na titularidade de cartório se a vacância do cargo ocorresse na vigência da CF/88. Ademais, consignou que o citado preceito condicionaria o ingresso na atividade notarial e de registro à aprovação em concurso de provas e títulos. Alertou que os titulares dessas serventias não seriam alcançados por aposentadoria compulsória.
MS 26860/DF, rel. Min. Luiz Fux, 21.3.2012. (MS-26860).

Serventia extrajudicial e concurso público - 3

Na sequência, assinalou ter havido alteração jurisprudencial sobre a matéria. Reportou-se a premissas firmadas na decisão do MS 28279/DF (DJe de 29.4.2011) para ratificar os fundamentos nela expendidos. Asseverou que situações flagrantemente inconstitucionais, como o provimento de serventia extrajudicial sem a devida submissão a concurso público, não poderiam e não deveriam ser superadas pela simples incidência do que disposto no art. 54 da Lei 9.784/99 (“O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”), sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição. Rejeitou tese de que somente com a edição da Lei 8.935/1994 — que regulamenta o art. 236 da CF, dispondo sobre serviços notariais e de registro — a norma constitucional tornar-se-ia auto-aplicável. Ponderou que os princípios republicanos da igualdade, da moralidade e da impessoalidade deveriam nortear a ascensão às funções públicas. Registrou, também, apontamento do Min. Ayres Britto, proferido na assentada daqueloutro mandamus, consoante o qual o ADCT, ao versar sobre o tema das serventias (artigos 31 e 32), não teria aportado norma semelhante às dos artigos 19 e 22. Portanto, persistiria a exigência de concurso público (CF, art. 236, § 3º).
MS 26860/DF, rel. Min. Luiz Fux, 21.3.2012. (MS-26860).

Serventia extrajudicial e concurso público - 4

Sob o ângulo do princípio da confiança, consectário da segurança jurídica do Estado de Direito, acentuou que, desde a origem, pressuporia situação a que o administrado não teria dado ensejo. Avaliou que, neste contexto, em que o exercício do direito calcar-se-ia em inconstitucionalidade, seria evidente a ausência de boa-fé, requisito indispensável para a incidência do princípio da proteção da confiança. Certificou que o prazo decadencial basear-se-ia exatamente na ausência de má-fé. Alfim, aludiu ao desfecho do julgamento, realizado no Supremo, a respeito do nepotismo. A Min. Rosa Weber acompanhou o relator quanto às preliminares, porém divergiu, no mérito, e concedeu o writ. Discorreu sobre o princípio da segurança jurídica e a regra do art. 54 da Lei 9.784/99. Aduziu que a boa-fé exigida seria a dos destinatários do ato administrativo. Analisou que o princípio da segurança jurídica indicaria a concessão da ordem no caso concreto. Nesse tocante, destacou que o CNJ, ao agir como órgão administrativo, na verdade teria cassado atos praticados, na época, por tribunal de justiça, fundados em artigo do ADCT da Carta estadual. Entendeu que não se afiguraria, em absoluto, descaracterizada a boa-fé daqueles a quem se destinaria a norma do art. 54, que seriam, também, beneficiários da aplicação do princípio, inafastável, na espécie, da segurança jurídica - proteção à confiança. Após, pediu vista o Min. Dias Toffoli.
MS 26860/DF, rel. Min. Luiz Fux, 21.3.2012. (MS-26860).

Ministério Público de Contas estadual e competência legislativa - 1

O Plenário iniciou julgamento de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade proposta, pela Associação dos Membros de Tribunais de Contas do Brasil - Atricon, contra os artigos 32, I; 33, II e XI; 40, parágrafo único, II; 41; 41-A, § 1º, I; 47-A; 49, parágrafo único; 62, XVI; 77, X, a e m, da Constituição do Estado de Roraima, com a redação conferida pela EC 29/2011, bem como os artigos 47-B, 47-C, 47-D, 47-E e 16, § 3º, do ADCT da referida Constituição estadual, nela incluídos pela referida emenda, e a Lei estadual 840/2012. Os dispositivos impugnados tratam de matérias concernentes ao Ministério Público de Contas do Estado-membro. O Min. Joaquim Barbosa, relator, preliminarmente reconheceu a legitimidade ativa da Atricon para ajuizar o pedido, ao considerá-la entidade de classe de âmbito nacional. Entendeu, ademais, preenchido o requisito da pertinência temática, uma vez que as normas atacadas versariam sobre órgão intimamente afeto à estrutura dos tribunais de contas, de modo que qualquer alteração no modelo constitucional para ele previsto repercutiria diretamente nos interesses das cortes de contas do país.
ADI 4725 MC/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 21.3.2012. (ADI-4725)

Ministério Público de Contas estadual e competência legislativa - 2

Quanto ao mérito, deferiu a medida, com efeitos ex tunc. Aduziu que a EC 29/2011 possuiria vício de iniciativa, uma vez que sua proposta fora apresentada pelo Governador do Estado de Roraima. Rememorou orientação do STF no sentido de que a iniciativa de leis que tratassem da organização e estrutura internas do tribunal de contas — assim como do Ministério Público especial — seria daquele órgão. Destacou que a Corte teria precedentes no sentido de repudiar a utilização de emendas constitucionais como forma de burlar a regra constitucional da iniciativa reservada. Frisou que a análise dos dispositivos atacados evidenciaria que a EC estadual questionada teria instituído, naquela unidade federativa, um Ministério Público de Contas autônomo, independente e desvinculado da estrutura do tribunal de contas estadual, o que também não se coadunaria com a jurisprudência da Corte sobre o tema. Reputou que o Ministério Público de Contas teria estatura constitucional, embora destituído de autonomia administrativa, visto que vinculado estruturalmente ao tribunal de contas perante o qual atuasse. Consignou, por fim, a obrigatoriedade da adoção, pelos Estados-membros, do modelo federal de organização do Tribunal de Contas da União e do Ministério Público a ele relacionado, em razão do princípio da simetria. Registrou que o Estado de Roraima, com fundamento na EC 29/2011, editara a Lei estadual 840/2012, a cuidar do aludido Ministério Público especial, que já se encontraria plenamente instalado e no desempenho de suas funções, muitas delas até mesmo alheias à estrutura da Corte Estadual de Contas. Asseverou que esse fato justificaria o deferimento da cautelar com efeitos retroativos, a fim de se evitar a consolidação de situações incompatíveis com o modelo constitucional existente sobre o tema. Após, pediu vista o Min. Ayres Britto.
ADI 4725 MC/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 21.3.2012.(ADI-4725)

Tempestividade de recurso e momento de comprovação

É admissível comprovação posterior de tempestividade de recurso extraordinário quando houver sido julgado extemporâneo por esta Corte em virtude de feriados locais ou de suspensão de expediente forense no tribunal a quo. Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, proveu agravo regimental interposto de decisão do Min. Cezar Peluso, Presidente, que negara seguimento a recurso extraordinário, do qual relator, a fim de permitir o seu regular trâmite. Ressaltou-se que, na verdade, o recurso seria tempestivo, mas não houvera prova a priori disto. Assim, reputou-se aceitável a juntada ulterior de documentação a indicar a interposição do extraordinário no seu prazo. O Min. Marco Aurélio frisou haver, na espécie, deficiência cartorária, porque a serventia deveria ter consignado o fechamento do foro em razão de feriado local. O Min. Luiz Fux sublinhou aplicar-se a regra do art. 337 do CPC (“A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”). Vencido o Min. Celso de Mello, que negava provimento ao agravo.
RE 626358 AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, 22.3.2012. (RE-626358)

Composição do TCE paulista - 1

O Plenário, por maioria, assentou, em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República, a constitucionalidade do caput do art. 7º do ADCT da Constituição do Estado de São Paulo (“Artigo 7º - As quatro primeiras vagas de Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado, ocorridas a partir da data da publicação desta Constituição, serão preenchidas na conformidade do disposto no art. 31, § 2º, item 2, desta Constituição. Parágrafo único - Após o preenchimento das vagas, na forma prevista neste artigo, serão obedecidos o critério e a ordem fixados pelo art. 31, §§ 1º e 2º, desta Constituição”). Conferiu-se, ainda, interpretação conforme a Constituição ao parágrafo único do referido preceito, para estabelecer que, após a formação completa do tribunal de contas paulista — com o preenchimento das quatro vagas pela assembleia legislativa —, as outras três vagas da cota do governador deveriam ser ocupadas da seguinte forma: a) as duas primeiras, respectivamente, por auditores e membros do Ministério Público junto ao tribunal de contas; e b) a última, por livre escolha do Chefe do Poder Executivo estadual. Salientou-se, de início, que, à época em que promulgada a Constituição do Estado de São Paulo (1989), a corte de contas da localidade era formada exclusivamente por conselheiros indicados pelo governador. Contudo, de acordo com o novo modelo constitucional, esse órgão deveria ser composto por quatro conselheiros escolhidos pelo Poder Legislativo e por outros três indicados pelo Chefe do Poder Executivo estadual.
ADI 374/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 22.3.2012. (ADI-374)

Composição do TCE paulista - 2

Desse modo, para a adequação aos ditames exigíveis, impor-se-ia, de um lado, a precedência da assembleia legislativa nas quatro primeiras escolhas e, de outro, a destinação das duas primeiras vagas da cota do Chefe do Executivo aos quadros técnicos de auditores e membros do parquet junto ao tribunal de contas e a última, de livre apontamento por aquela autoridade. Com o fito de que fosse atendida essa proporcionalidade, o Supremo deferira, em 1990, medida cautelar a fim de suspender a vigência do art. 7º do ADCT paulista, até o julgamento final da presente ação. No mês seguinte, também concedera medida análoga para suspender os efeitos do item 1 do § 2º do art. 31 da Constituição paulista, sendo o mérito julgado em 2005 (ADI 397/SP, DJU de 9.12.2005), quando declarada a inconstitucionalidade dos itens 1 e 3 do § 2º do art. 31 do mencionado diploma (“Art. 31... § 2º - Os Conselheiros do Tribunal serão escolhidos: 1 - dois, pelo Governador de Estado com aprovação da Assembléia Legislativa, alternadamente entre os substitutos de Conselheiros e membros da Procuradoria da Fazenda do Estado junto ao Tribunal, indicados por este, em lista tríplice, segundo critérios de antiguidade e merecimento; ... 3 - o último, uma vez pelo Governador de Estado, e duas vezes pela Assembléia Legislativa, alternada e sucessivamente”).
ADI 374/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 22.3.2012. (ADI-374)

Composição do TCE paulista - 3

Tendo em conta a jurisprudência do STF, bem como o decurso do tempo, considerou-se necessário o exame da atual composição do tribunal de contas em comento. Aludiu-se que: a) a primeira vaga fora preenchida por indicação do governador, antes de 1988; b) as vagas 2, 3, 4, 5 e 7, por conselheiros escolhidos pela assembleia legislativa, respectivamente, em dezembro de 1990, maio de 1991, março de 1993, novembro de 1993 e abril de 1997; e c) a vaga 6, novamente por livre critério do governador, em abril de 1994. Ressaltou-se que, até hoje, não haveria nenhum conselheiro escolhido dentre auditores e membros do Ministério Público de Contas. Asseverou-se, outrossim, que as regras contidas nos artigos 73, § 2º, e 75, ambos da CF, seriam de observância obrigatória pelos Estados-membros, ante o princípio da simetria. Entretanto, destacou-se, por oportuno, que, na ocasião das duas últimas nomeações, não havia sido criado o quadro de auditor do tribunal de contas — surgido em 2005 —, tampouco implementado o parquet no âmbito da corte de contas paulista — instituído com a Lei 1.110/2010, cujo concurso público para provimento de cargos fora finalizado em fevereiro de 2012. Ocorre que, nesse ínterim, a vaga 4 estaria em aberto, haja vista a aposentadoria do conselheiro que a ocupava. Concluiu-se que essa vaga decorrente da aposentação deveria ser, necessariamente, preenchida por auditor da corte de contas, indicado pelo governador e que a vaga 6 corresponderia à classe de membro do Ministério Público de Contas, a qual deverá ser ocupada por integrante daquela instituição, se em aberto. No ponto, assinalou-se que o atual ocupante da vaga 6 seria membro do parquet paulista e que, à falta do Ministério Público especial, sua indicação teria ocorrido nessa qualidade. Por fim, afirmou-se que o governador somente poderia indicar conselheiro de sua livre escolha, na hipótese de vagar o cargo ocupado pelo conselheiro nomeado antes do advento da CF/88, assim como a assembleia legislativa, no caso de vacância das vagas 2, 3, 5 e 7.
ADI 374/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 22.3.2012. (ADI-374)

Composição do TCE paulista - 4

Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Cármen Lúcia, que reputavam o pleito procedente na sua integralidade. Realçavam que o pronunciamento desta Corte teria sido desrespeitado, visto que as nomeações para o tribunal de contas paulista seguiram, não a Constituição Federal, mas norma transitória que indicava o preenchimento das vagas pela assembleia legislativa, sem a participação do Poder Executivo. O primeiro advertia a respeito dos riscos de se mitigar aquela decisão e placitar-se o que realizado de modo conflitante com aquela manifestação e também com a Constituição. Esta última enfatizava que, embora não amadurecida a jurisprudência do Supremo em 1990, a questão já estaria sumulada desde 2003, com a edição do Verbete 653 (“No Tribunal de Contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembléia Legislativa e três pelo Chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do Ministério Público, e um terceiro à sua livre escolha”). Ademais, não entendia razoável supor que o último conselheiro indicado desconhecesse o risco de sua nomeação, diante da liminar concedida.
ADI 374/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 22.3.2012. (ADI-374)

Juiz aposentado: vitaliciedade e prerrogativa de foro - 5

O foro especial por prerrogativa de função não se estende a magistrados aposentados. Essa a conclusão do Plenário ao, por maioria, negar provimento a recurso extraordinário, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, no qual desembargador aposentado insurgia-se contra decisão da Corte Especial do STJ, que declinara de sua competência para julgar ação penal contra ele instaurada, pois não teria direito à referida prerrogativa pelo encerramento definitivo da função — v. Informativos 485, 495 e 585. Aduziu-se que a pretensão do recorrente esbarraria em orientação jurisprudencial fixada pelo Supremo no sentido de que: a) o foro especial por prerrogativa de função teria por objetivo o resguardo da função pública; b) o magistrado, no exercício do ofício judicante, gozaria da prerrogativa de foro especial, garantia voltada não à pessoa do juiz, mas aos jurisdicionados; e c) o foro especial, ante a inexistência do exercício da função, não deveria perdurar, haja vista que a proteção dos jurisdicionados, nesse caso, não seria mais necessária. Ressaltou-se, ainda, que o provimento vitalício seria o ato que garantiria a permanência do servidor no cargo, aplicando-se apenas aos integrantes das fileiras ativas da carreira pública. Consignou-se não haver se falar em parcialidade do magistrado de 1ª instância para o julgamento do feito, porquanto a lei processual preveria o uso de exceções capazes de afastar essa situação. Enfatizou-se, também, cuidar-se de matéria de direito estrito que teria por destinatários aqueles que se encontrassem in officio, de modo a não alcançar os que não mais detivessem titularidades funcionais no aparelho de Estado. Assinalou-se, outrossim, que essa prerrogativa seria estabelecida ratione muneris e destinar-se-ia a compor o estatuto jurídico de determinados agentes públicos enquanto ostentassem essa particular condição funcional.
RE 549560/CE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22.3.2012. (RE-549560)

Juiz aposentado: vitaliciedade e prerrogativa de foro - 6

Vencidos os Ministros Menezes Direito, Eros Grau, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, Presidente, que davam provimento ao recurso. O primeiro, na ocasião, ao salientar a vitaliciedade do magistrado, afirmava que se este, sob qualquer situação, em qualquer instância, exercesse atividade judicante, teria de possuir, até por princípio de responsabilidade do sistema constitucional, a proteção que a Constituição lhe asseguraria (CF, art. 95, I). Mencionava, ademais, dispositivo constante do Estatuto de Roma, que aprovou o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, integrado pela adesão brasileira e relativo à garantia dos juízes que dele fizessem parte (“Artigo 48º... 2 - Os juízes, o procurador, os procuradores-adjuntos e o secretário gozarão, no exercício das suas funções ou em relação a estas, dos mesmos privilégios e imunidades reconhecidos aos chefes das missões diplomáticas, continuando a usufruir de absoluta imunidade judicial relativamente às suas declarações, orais ou escritas, e aos atos que pratiquem no desempenho de funções oficiais após o termo do respectivo mandato”). O segundo, por sua vez, reconhecia que, relativamente aos magistrados, a prerrogativa seria do cargo, vitalício, que pereceria unicamente em virtude de sentença judicial transitada em julgado. O terceiro afastava a assertiva de tratar-se de privilégio e destacava a importância da manutenção da prerrogativa, tendo em conta a presunção de que órgãos com dada estatura e formação estariam menos suscetíveis a eventuais populismos judiciais que pudessem afetar a própria imparcialidade, a exemplo de corregedores virem a ser julgados pelos respectivos tribunais. O Presidente adotava posição intermediária, por reconhecer a subsistência da prerrogativa quando dissesse respeito a atos praticados no exercício da função e em virtude desta, o que ocorreria na espécie. Alguns precedentes citados: HC 80717/SP (DJU de 5.3.2001); Inq 687 QO/SP (DJU de 9.11.2001); RE 291485/RJ (DJU de 23.4.2003).
RE 549560/CE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22.3.2012. (RE-549560)

Juiz aposentado: vitaliciedade e prerrogativa de foro - 7

Ao aplicar os fundamentos acima expendidos, o Plenário, em votação majoritária, negou provimento a recurso extraordinário em que se questionava situação análoga, vencidos os Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, Presidente.
RE 546609/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22.3.2012. (RE-549560)


1ª parte
2ª parte

PRIMEIRA TURMA

Princípio da insignificância e furto qualificado

A 1ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que se requeria a incidência do princípio da insignificância em favor de condenado por tentativa de furto qualificado de impressora avaliada em R$ 250,00. Destacou-se não ser de bagatela o valor do objeto em comento, consistente em dois terços do salário mínimo vigente à época. Vencida a Min. Rosa Weber, que deferia o writ ante a ausência de tipicidade penal. Salientava, ainda, desconsiderar aspectos vinculados à culpabilidade, à vida pregressa ou à reincidência na análise da aplicação desse postulado.
HC 108330/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 20.3.2012. (HC-108330)

Jurisdição e matéria infraconstitucional

A 1ª Turma iniciou julgamento de embargos de declaração em agravo regimental opostos de acórdão que decidira que as assertivas de afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional dependeriam de reexame de normas infraconstitucionais. Na espécie dos autos, a embargante argumenta que o STJ teria concluído que a matéria seria constitucional e que o STF teria se pronunciado no sentido de que a questão seria infraconstitucional. Alega, portanto, que sua demanda ficara sem jurisdição. O Min. Dias Toffoli, relator, rejeitou os embargos e aduziu a prevalência do que decidido pelo Supremo sobre o julgado do STJ. Asseverou, ainda, incumbir ao interessado tentar desconstituir o acórdão daquela Corte pelas vias cabíveis. Após, pediu vista dos autos o Min. Luiz Fux.
AI 633834 ED-AgR/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 20.3.2012 (AI-633834)

Acumulação de cargo e decadência - 1

A 1ª Turma iniciou julgamento de recurso em mandado de segurança no qual se pretende desconstituir a pena de demissão do cargo de agente administrativo do Ministério da Saúde aplicada a servidora pública que acumulara, também, o de professora na rede estadual de ensino. O Min. Luiz Fux, relator, deu provimento ao recurso para determinar a reintegração no cargo de agente administrativo com efeitos patrimoniais e funcionais retroativos à data da demissão, consoante parte final do art. 28 da Lei 8.112/90 (“com ressarcimento de todas as vantagens”). Primeiramente, entendeu inexistir prescrição, porquanto o art. 132, XII, da Lei 8.112/90 estabeleceria que a pena cabível para acumulação indevida de cargos públicos seria a demissão. Além disso, a prescrição somente ocorreria com o prazo de 5 anos a contar da ciência do fato pela Administração. Verificou, entretanto, que a recorrente fora admitida no cargo de professora em 15.4.1982 e, no âmbito do Ministério da Saúde, em 21.2.1979. Portanto, exerceria os 2 cargos, de professora e de agente administrativo, desde abril de 1982, quando fora admitida no magistério. Ressaltou que a demissão se dera em maio de 2002, mais de 20 anos após o início da acumulação, sem que, durante esse período, fosse reconhecida como ilícita.
RMS 28497/DF, rel. Min. Luiz Fux, 20.3.2012. (RMS-28497)

Acumulação de cargo e decadência - 2

Assim, reputou não haver prescrição, mas decadência do direito de anular os atos de nomeação nos cargos que ensejaram o acúmulo. Asseverou que o poder da Administração Pública de invalidar seus próprios atos não seria eterno. Ademais, deveria ser restringido pelo princípio da segurança jurídica, consubstanciado na sua dimensão subjetiva, que se concretizaria por meio do princípio da proteção da confiança. Aduziu não haver conceito preciso acerca do alcance da expressão constitucional “cargo técnico e científico”, inserida no art. 37, XVI, b, da CF. Por fim, ponderou que a incerteza quanto à possibilidade de acumulação dos cargos indicaria a boa-fé da recorrente. Sublinhou que a denominação do cargo, se técnico ou científico, não bastaria para a identificação de sua natureza.No ponto, impenderia a análise concreta das funções desempenhadas, o que poderia suscitar profundas controvérsias. Aliado a isso, o longo decurso de tempo em que a acumulação perdurara também reforçaria a necessidade de incidência de normas jurídicas que limitassem o poder da Administração Pública de anular atos favoráveis aos seus destinatários. Após, pediu vista a Min. Cármen Lúcia.
RMS 28497/DF, rel. Min. Luiz Fux, 20.3.2012 (RMS-28497)

SEGUNDA TURMA

Art. 37, § 1º, da CF e promoção pessoal - 3
Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma, por maioria, não conheceu de recurso extraordinário interposto de acórdão que mantivera sentença que julgara procedente pedido formulado em ação popular ajuizada contra prefeito, por afronta aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa (CF, art. 37, § 1º), em razão do uso de símbolo e de slogan político-pessoais nas diversas formas de publicidade e/ou divulgação de obras e eventos da prefeitura. O então prefeito reiterava a assertiva de ofensa ao art. 37, § 1º, da CF, porquanto a interpretação conferida pela Corte de origem ao referido dispositivo constitucional, que não mencionaria o vocábulo slogan, seria errônea ao considerar a utilização de símbolo — o elo de uma corrente — e o bordão “unidos seremos mais fortes” como conflitantes com o aludido artigo. Arguia possível a conclamação do povo por meio de palavras de ordem e afirmava, ainda, que o símbolo por ele utilizado fora criado por artista local e escolhido em concurso para dar significado à frase de exortação (slogan), não se enquadrando, pois, na vedação constitucional — v. Informativo 568.
RE 281012/PI, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão, Min. Joaquim Barbosa, 20.3.2012. (RE-281012)

Art. 37, § 1º, da CF e promoção pessoal - 4
Em assentada anterior, o Min. Joaquim Barbosa, na linha da jurisprudência do STF, não conheceu do recurso por demandar reexame de provas. O Min. Cezar Peluso, a seu turno, acompanhou essa conclusão, mas por fundamento diverso. Apontou não ser hipótese de incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”), haja vista que o caso cuidaria de mera valoração jurídica de provas, e não de seu reexame sob aspecto factual. Explicou que, incontroversa a matéria de fato — o teor da expressão utilizada, a imagem constante do símbolo, a circunstância de terem ambos sido efetivamente usados nas publicações oficiais e em dois sentidos possíveis —, dever-se-ia proceder apenas à qualificação jurídica do que fora assentado nos autos, à luz do art. 37, § 1º, da CF. Nesse contexto, sublinhou que a vedação expressa no dispositivo não exigiria demonstração cabal de que a mensagem — quando disfarçada — fosse efetivamente compreendida por todos os cidadãos. Aduziu que a referida possibilidade de se obter essa comprovação reduziria o âmbito da proibição constitucional ao caso de promoção pessoal direta, ostensiva e indisfarçada. Assim, rememorou orientação da Corte no sentido de que relevaria estimar se a publicidade oficial apresentaria indiscutível possibilidade de associação indevida ao titular do cargo, o que pareceria impossível de se realizar na espécie.
RE 281012/PI, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão, Min. Joaquim Barbosa, 20.3.2012. (RE-281012)

Art. 37, § 1º, da CF e promoção pessoal - 5
Vencido o Min. Gilmar Mendes, relator, que provia o extraordinário a fim de julgar improcedente a ação popular ao fundamento de que o acórdão impugnado teria aplicado equivocadamente o disposto no art. 37, § 1º, da CF, violando-o. Asseverava que se trataria de valoração das provas produzidas nos autos e não de seu reexame. Em seguida, reputava que, da mesma forma que se poderia proceder à leitura do símbolo e do slogan de acordo com aquela feita pelo recorrido/autor popular, também seria perfeitamente possível, de maneira legítima, interpretar-se o mesmo símbolo como se um elo de corrente representasse, e à leitura do slogan como se diretamente relacionado à função do elo da corrente, ou seja, à união que leva à força. Tendo isso em conta, entendia que as provas colacionadas, por si sós, seriam insuficientes para caracterizar a promoção pessoal do recorrente.
RE 281012/PI, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão, Min. Joaquim Barbosa, 20.3.2012. (RE-281012)

“Mutatio libelli” e nulidade de julgamento - 2
Em conclusão de julgamento conjunto, a 2ª Turma, ao afastar preliminar de nulidade de acórdão do STJ, denegou a ordem no HC 109098/RJ em que se pleiteava a anulação do feito a partir do despacho que determinara a baixa dos autos para o aditamento da denúncia. Alternativamente, requeria-a desde o novo interrogatório dos pacientes, com abertura de prazo para novas alegações e manifestações a respeito da alteração na tipificação penal. Na sequência, concedeu, em parte, a ordem no HC 109099/RJ para anular o acórdão proferido no STJ e possibilitar o rejulgamento do feito, com renovação da oportunidade de produção de provas, considerado prejudicado o pedido de liberdade provisória. Na espécie, os pacientes foram denunciados pela suposta prática dos crimes de sequestro e cárcere privado (CP, art. 148, c/c com o art. 70), roubo qualificado pelo concurso de pessoas (CP, art. 157, § 2º, II) e concussão (CP, art. 316), todos em concurso material. Ocorre que, após o término da instrução criminal, as partes apresentaram alegações finais e a magistrada remetera os autos ao Ministério Público para que procedesse ao aditamento da denúncia, o que resultara na desclassificação da imputação do delito de concussão para o de extorsão mediante sequestro (CP, art. 159). Posteriormente, os pacientes foram condenados com base no novo enquadramento legal — v. Informativo 641.
HC 109098/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2012. (HC-109098)
HC 109099/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2012. (HC-109099)

“Mutatio libelli” e nulidade de julgamento - 3
No tocante ao HC 109098/RJ, rejeitou-se a preliminar formulada em razão da falta de provas quanto ao pedido de sustentação oral e, no mérito, reputou-se que a mutatio libelli ocorrera nos termos do então vigente parágrafo único do art. 384 do CPP, sem imposição ao Ministério Público por parte da magistrada. Ressaltou-se não haver afronta ao princípio da imparcialidade do órgão jurisdicional pelo dispositivo em comento, porquanto este jamais fora contestado quanto à sua constitucionalidade, encontrando-se em plena vigência à época. O Min. Gilmar Mendes acrescentou que o desvelamento, objetivo, de um fato verificado durante a instrução processual, por si só, não seria hábil a comprometer a imparcialidade do juiz, derivada de busca da verdade real, de modo que conseguisse apreender os acontecimentos com todas as suas circunstâncias, inclusive colhendo aquilo que as partes — por limitação ou vontade — teriam deixado de narrar. Outrossim, realçou que, ao constatar a existência deste fato omitido ou desconhecido, fora instaurado o contraditório, consoante o parágrafo único do art. 384 do CPP, tendo em conta a necessidade de provocação do parquet para eventual aditamento. Ademais, destacou que a nova redação do dispositivo, embora tivesse suprimido a possibilidade de o próprio juiz “alterar a acusação”, teria incluído novo mecanismo de “controle” sob a forma de remessa do feito ao Procurador-Geral nos termos do art. 28 do CPP (§1º do art. 384 do CPP). Entendeu que a mudança da denúncia, decorrida da mutatio libelli, não implicaria ampla modificação dos fatos imputados, sendo mera consequência de prova existente nos autos. Por fim, assinalou que, observada a cronologia dos fatos e a vacatio legis, ainda que se pudesse cogitar de medida de precaução da juíza, a magistrada não estaria obrigada a aplicar a norma projetada a viger no futuro.
HC 109098/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2012. (HC-109098)
HC 109099/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2012. (HC-109099)

Tráfico de drogas: natureza pecuniária da pena e competência
Ante a peculiaridade do caso, especificamente no tocante à natureza pecuniária da sanção, a 2ª Turma deu parcial provimento a recurso ordinário em habeas corpus, para determinar que a Corte estadual, superada a questão relativa à possibilidade de substituição da reprimenda, prossiga no julgamento da apelação. O acórdão recorrido concedera, em parte, pedido de writ lá impetrado, a fim de restabelecer a sentença e determinar a substituição da pena privativa de liberdade imposta ao paciente, condenado pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, por restritivas de direitos. O STJ deixara de apreciar o pleito formulado pela defesa no que se referia ao abrandamento da prestação pecuniária fixada em primeiro grau, por entender que incidiria em indevida supressão de instância. Ressaltou-se — considerados inúmeros precedentes do STF — que, por se tratar de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido em sede de apelação, o qual, em princípio, devolveria o conhecimento integral da causa, a competência originária para julgá-lo seria daquele Tribunal Superior, ainda quando o fundamento da impetração não houvesse sido aventado no recurso ordinário, nem dele se ocupado a decisão impugnada. No entanto, considerou-se que a especificidade da espécie recomendaria o retorno dos autos ao colegiado local.
RHC 108439/DF, rel. Min. Ayres Britto, 20.3.2012. (RHC-108439)

R E P E R C U S S Ã O  G E R A L

DJe de 19 A 23 de março de 2012

EMB.DECL. NA REPERCUSSÃO GERAL NO AI N. 843.753-AL
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE
EMENTA: RECURSO. Embargos de declaração. Interposição contra decisão que declara inexistência de repercussão geral da matéria. Caráter infringente. Inadmissibilidade. Omissão, contradição ou obscuridade. Inexistência. Embargos de declaração rejeitados. Não se admitem embargos declaratórios com caráter infringente de decisão que declara a inexistência de repercussão geral.

Decisões Publicadas: 1

C L I P P I N G  D O  DJ

19 a 23 de março de 2012

HC N. 109.079-MG
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Habeas corpus. Penal. Furto qualificado tentado. Prescrição da pretensão punitiva. Ocorrência, dada a condição de menor de 21 anos ostentada pelos pacientes à época dos fatos. Matéria, contudo, não debatida nas instâncias antecedentes. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício.
1. A questão alusiva à extinção da punibilidade em razão da consumação da prescrição retroativa da pretensão punitiva não foi suscitada perante o Superior Tribunal de Justiça, de modo a não haver o acórdão impugnado tratado daquela questão, razão pela qual não se conhece da impetração sob essa óptica. 2. Matéria de ordem pública, cognoscível inclusive de ofício. Reconhecida a extinção da punibilidade pela consumação da prescrição intercorrente da pretensão punitiva estatal em relação ao crime de furto imputado aos pacientes. 3. Ordem concedida de ofício.

AG. REG. NO ARE N. 659.731-AL
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. CHEFES DE CARTÓRIO ELEITORAL LOTADOS NO INTERIOR E NA CAPITAL. REMUNERAÇÃO DIFERENCIADA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 339/STF. 1. Não é possível, em recurso extraordinário, reexaminar legislação infraconstitucional. 2. Nos termos da Súmula 339/STF, “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”. 3. Agravo regimental desprovido.

HC N. 108.977-AM
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: HABEAS CORPUS. DELITO MILITAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL. ART. 126 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. REGRA ESPECIAL. INAPLICABILIDADE DO INCISO I DO ART. 112 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. A prescrição da pretensão executória dos crimes militares começa a correr do dia em que passa em julgado a sentença condenatória (§ 1º do art. 126 do Código Penal Militar). 2. A existência de regra especial inviabiliza o uso do inciso I do art. 112 do Código Penal para o cômputo do prazo prescricional da pretensão executória dos delitos militares. 3. Ordem denegada.
*noticiado no Informativo 654

HC N. 107.636-RS
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. DOIS CRIMES DE ROUBO PRATICADOS COM INTERVALO DE 45 DIAS. CONTINUIDADE DELITIVA. INEXISTÊNCIA. HABITUALIDADE OU REITERAÇÃO CRIMINOSA. 1. O art. 71 do Código Penal arrola os requisitos necessários à caracterização do crime continuado, a saber: (i) mais de uma ação ou omissão; (ii) prática de dois ou mais crimes da mesma espécie; (iii) condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes; e (iv) os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro. 2. In casu, o paciente restou condenado por dois crimes de roubo, o primeiro praticado em 20/12/2004 e o segundo em 05/02/2005, perfazendo entre os delitos um intervalo de 45 dias. 3. É assente na doutrina que não há “como determinar o número máximo de dias ou mesmo de meses para que se possa entender pela continuidade delitiva. 4. O Supremo Tribunal Federal, todavia, lançou luz sobre o tema ao firmar, e a consolidar, o entendimento de que, excedido o intervalo de 30 dias entre os crimes, não é possível ter-se o segundo delito como continuidade do primeiro: HC 73.219/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 26/04/1996, e HC 69.896, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 02/04/1993. 5. A habitualidade ou a reiteração criminosa distingue-se da continuidade delitiva, consoante reiteradamente vem decidindo esta Corte: HC 74.066/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, 2ª Turma, DJ de 11/10/1996; HC 93.824/RS, Rel. Min. EROS GRAU, 2ª Turma, DJe de 15/08/2008; e HC 94.970, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 1ª Turma, DJe de 28/11/2008. 6. Habeas corpus denegado.

RHC N. 110.429-MG
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 12 DA LEI 6.368/76). LAUDO DEFINITIVO DE EXAME TOXICOLÓGICO. JUNTADA TARDIA, POSTERIOR À SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO INDEPENDENTE. EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A nulidade decorrente da juntada tardia do laudo de exame toxicológico no crime de tráfico de drogas tem como pressuposto a comprovação do prejuízo ao réu. (Precedentes: HC 104.871/RN, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7/10/2011); HC 82.035/MS, Relator Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, DJ 4/4/2003; HC 85.173/SP, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 15/2/2005; HC 69.806/GO, Relator Min. Celso de Mello, Primeira Turma, DJ 4/6/1993). 2. In casu: a) o recorrente foi denunciado (fls. 9) como incurso nas sanções do art. 12 da Lei 6.368/76, porque, em 27/9/2005, ao final do banho de sol dos detentos da cadeia pública da Comarca de Ponte Nova/MG, tentava esconder dos policiais 7 (sete) invólucros contendo substância vegetal esverdeada conhecida como “maconha”, de peso aproximado de 8,57g (oito gramas e cinquenta e sete centigramas);
b) o Juiz de Direito de primeira instância proferiu sentença absolutória, por julgar que, para se aferir a materialidade delitiva, imprescindível seria a elaboração de laudo toxicológico definitivo, sendo insuficiente o laudo de constatação preliminar; c) o laudo definitivo, embora tenha sido elaborado antes da sentença, somente veio a ser juntado aos autos após a sua prolação; houve apelação pelo Ministério Público, que restou provida para condenar o réu, decisão confirmada em sede de embargos infringentes; d) a condenação fundou-se em conjunto probatório independente do laudo definitivo consistente em: laudo preliminar assinado por perito oficial não contestado pela defesa, bem como a confissão do acusado de que a droga era de sua propriedade; e) o contraditório foi oportunizado à defesa no momento das contrarrazões de apelação, e pela posterior interposição de embargos infringentes. 3. O processo penal rege-se pelo princípio da instrumentalidade das formas, do qual se extrai que as formas, ritos e procedimentos não existem como fins em si mesmos, mas como meios de se garantir um processo justo, equânime, que confira efetividade aos postulados constitucionais da ampla defesa, do contraditório, e do devido processo legal. 4. É cediço na Corte que: a) no processo penal vigora o princípio geral de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que dispõe o art. 563 do CPP, verbis: Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa; b) nesse mesmo sentido é o conteúdo do Enunciado da Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu; c) precedentes: HC 93.868/PE, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento em 28/10/2008; HC 98.403/AC, Rel. Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, Julgamento em 24/8/2010, HC 94.817, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Julgamento em 3/8/2010. 5. Recurso ordinário desprovido.
*noticiado no Informativo 657

HC N. 108.811-PR
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: HABEAS CORPUS. DELITO MILITAR. ABANDONO DE POSTO. MILITAR ESCALADO PARA O SERVIÇO DE SENTINELA. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE PENAL PELA INEXPRESSIVIDADE DA CONDUTA. MODELO CONSTITUCIONAL DAS FORÇAS ARMADAS. HIERARQUIA E DISCIPLINAS MILITARES. ORDEM DENEGADA. 1. A hierarquia e a disciplina militares não operam como simples ou meros predicados institucionais das Forças Armadas brasileiras, mas, isto sim, como elementos conceituais e vigas basilares de todas elas. Dados da própria compostura jurídica de cada uma e de todas em seu conjunto, de modo a legitimar o juízo técnico de que, se a hierarquia implica superposição de autoridades (as mais graduadas a comandar, e as menos graduadas a obedecer), a disciplina importa a permanente disposição de espírito para a prevalência das leis e regramentos que presidem por modo peculiar a estruturação e o funcionamento das instituições castrenses. Tudo a encadeadamente desaguar na concepção e prática de uma vida corporativa de pinacular compromisso com a ordem e suas naturais projeções factuais: a regularidade, a normalidade, a estabilidade, a fixidez, a colocação das coisas em seus devidos lugares, enfim. Tudo conforme especialíssimas disposições normativo-constitucionais, de que serve de amostra o inciso X do art. 142. 2. Esse regime jurídico de especialíssima compleição também se revela no fato em si da abertura de todo um capítulo constitucional para a realidade das Forças Armadas, que é, precisamente, o capítulo de número II, encartado no Título de número V, alusivo à defesa do Estado e das instituições democráticas. Capítulo de que fazem parte as sintomáticas regras do serviço militar obrigatório (caput do art. 143) e da proibição aos militares dos institutos da sindicalização e de greve, além da filiação a partido político (incisos IV e V do art. 142). Sem que esse maior apego a fórmulas disciplinares de conduta venha a significar perda do senso crítico quanto aos reclamos elementarmente humanos de se incorporarem ao dia-a-dia das Forças Armadas incessantes ganhos de modernidade tecnológica,  arejamento mental-democrático e otimizada observância dos direitos e garantias individuais que se lêem no art. 5º da nossa Constituição Federal. 3. Os militares, indivíduos que são, não foram excluídos da proteção constitucional daqueles que se acham na condição de acusados criminalmente. De ordinário, a Constituição Federal de 1988, quando quis tratar por modo diferenciado os servidores militares, o fez explicitamente. Por ilustração, é o que se contém no inciso LXI do art. 5º do Magno Texto, a saber: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. 4. No caso dos autos, o paciente, soldado da Aeronáutica, deixou as dependências do Cindacta II, em seu veículo particular, sem autorização do superior hierárquico e sem a rendição da nova equipe de serviço. Pelo que não procede a alegação de irrelevância penal da conduta. 5. Ordem denegada.
*noticiado no Informativo 647

HC N. 105.833-SP
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
PRISÃO TEMPORÁRIA – AUTOMATICIDADE. A prisão temporária não pode alcançar a automaticidade, descabendo determiná-la para fragilizar o acusado.
PRISÃO TEMPORÁRIA. Não serve à prisão temporária a suposição de o envolvido, nas investigações, vir a intimidar testemunhas.

RHC N. 98.323-MS
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
CRIME MILITAR – SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE OU QUE DETERMINE DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA – REGÊNCIA ESPECIAL. O tipo previsto no artigo 290 do Código Penal Militar não requer, para configuração, o porte de substância entorpecente assim declarada por portaria da Agência Nacional de Vigilância Sanitária.
*noticiado no Informativo 657

MED. CAUT. EM ADI N. 4.661-DF
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – DECRETO – ADEQUAÇÃO. Surgindo do decreto normatividade abstrata e autônoma, tem-se a adequação do controle concentrado de constitucionalidade.
TRIBUTO – IPI – ALÍQUOTA – MAJORAÇÃO – EXIGIBILIDADE. A majoração da alíquota do IPI, passível de ocorrer mediante ato do Poder Executivo – artigo 153, § 1º –, submete-se ao princípio da anterioridade nonagesimal previsto no artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – IPI – MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – LIMINAR – RELEVÂNCIA E RISCO CONFIGURADOS. Mostra-se relevante pedido de concessão de medida acauteladora objetivando afastar a exigibilidade da majoração do Imposto sobre Produtos Industrializados, promovida mediante decreto, antes de decorridos os noventa dias previstos no artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Carta da República.
*noticiado no Informativo 645
Acórdãos Publicados: 308

T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.


Crime Eleitoral - Procedimento Penal - Conflito entre o CPP e o Código Eleitoral - Não Aplicação do Critério da Especialidade - Aplicação de Procedimento Penal mais Favorável (Transcrições)

HC 107795 MC/SP*

RELATOR: Min. Celso de Mello

EMENTA: CRIME ELEITORAL. PROCEDIMENTO PENAL DEFINIDO PELO PRÓPRIO CÓDIGO ELEITORAL (“LEX SPECIALIS”). PRETENDIDA OBSERVÂNCIA DO NOVO “ITER” PROCEDIMENTAL ESTABELECIDO PELA REFORMA PROCESSUAL PENAL DE 2008, QUE INTRODUZIU ALTERAÇÕES NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (“LEX GENERALIS”). ANTINOMIA MERAMENTE APARENTE, PORQUE SUPERÁVEL MEDIANTE APLICAÇÃO DO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE (“LEX SPECIALIS DEROGAT LEGI GENERALI”). CONCEPÇÃO ORTODOXA QUE PREVALECE, ORDINARIAMENTE, NA SOLUÇÃO DOS CONFLITOS ANTINÔMICOS QUE OPÕEM LEIS DE CARÁTER GERAL ÀQUELAS DE CONTEÚDO ESPECIAL. PRETENDIDA UTILIZAÇÃO DE FATOR DIVERSO DE SUPERAÇÃO DESSA ESPECÍFICA ANTINOMIA DE PRIMEIRO GRAU, MEDIANTE OPÇÃO HERMENÊUTICA QUE SE MOSTRA MAIS COMPATÍVEL COM OS POSTULADOS QUE INFORMAM O ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA. VALIOSO PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (AP 528-AgR/DF, REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI). NOVA ORDEM RITUAL QUE, POR REVELAR-SE MAIS FAVORÁVEL AO ACUSADO (CPP, ARTS. 396 E 396-A, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.719/2008), DEVERIA REGER O PROCEDIMENTO PENAL, NÃO OBSTANTE DISCIPLINADO EM LEGISLAÇÃO ESPECIAL, NOS CASOS DE CRIME ELEITORAL. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DESSA POSTULAÇÃO. OCORRÊNCIA DE “PERICULUM IN MORA”. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus”, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão, que, emanada do E. Tribunal Superior Eleitoral, restou consubstanciada em acórdão assim ementado:

“‘Habeas corpus’. Ação penal. Inscrição fraudulenta de eleitor. Falsidade ideológica. Condutas típicas. Procedimento. Código de Processo Penal. Aplicação subsidiária. Adoção. Necessidade. Código Eleitoral. Norma específica. Ordem denegada.
1. O trancamento da ação penal na via do ‘habeas corpus’ somente é possível quando, sem a necessidade de reexame do conjunto fático-probatório, evidenciar-se, de plano, a atipicidade da conduta, a ausência de indícios para embasar a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade, hipóteses não verificadas ‘in casu’. Precedentes.
2. No processamento das infrações eleitorais devem ser observadas as disposições específicas dos arts. 359 e seguintes do Código Eleitoral, devendo ser aplicado o Código de Processo Penal apenas subsidiariamente.
3. Não constitui constrangimento ilegal o recebimento de denúncia que contém indícios suficientes de autoria e materialidade, além da descrição clara de fatos que configuram, em tese, os crimes descritos nos arts. 289 e 350 do Código Eleitoral.
4. Ordem denegada.”
(HC 2825-59.2010.6.00.0000/SP, Rel. Min. MARCELO RIBEIRO - grifei)

Busca-se, na presente impetração, a concessão de medida cautelar destinada a suspender o curso do Processo-crime nº 02/2009, ora em tramitação perante o Juízo da 203ª Zona Eleitoral da comarca de Viradouro/SP.
Aduz, em síntese, a parte ora impetrante, neste “writ”, a ocorrência de nulidade absoluta do procedimento penal em questão, alegando-se que o magistrado de primeiro grau teria desrespeitado o rito estabelecido nos artigos 396 e 396-A do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 11.719/2008, eis que “as disposições dos artigos 395 a 398 do Código de Processo Penal aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados nesse Código, incluindo-se, assim, os processos apuratórios de crimes eleitorais, ainda que o rito procedimental seja regulado por lei especial” (grifei).
Presente tal contexto, passo a examinar a postulação cautelar ora deduzida nesta sede processual.
Não se ignora que, na aplicação das normas que compõem o ordenamento positivo, podem registrar-se situações de conflito normativo, reveladoras da existência de antinomia em sentido próprio, eminentemente solúvel, porque superável mediante utilização, em cada caso ocorrente, de determinados fatores, tais como o critério hierárquico (“lex superior derogat legi inferiori”), o critério cronológico (“lex posterior derogat legi priori”) e o critério da especialidade (“lex specialis derogat legi generali”), que têm a virtude de viabilizar a preservação da essencial coerência, integridade e unidade sistêmica do ordenamento positivo (RTJ 172/226-227, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
No caso ora em exame, mostra-se pertinente a invocação do critério da especialidade, pois se acham em (aparente) conflito regras legais, de caráter procedimental, inscritas no Código de Processo Penal (“lex generalis”) e no Código Eleitoral (“lex specialis”).
A utilização do critério da especialidade representaria, no caso, a solução ortodoxa da antinomia de primeiro grau registrada no contexto ora em exame.
Essa concepção ortodoxa, que faz incidir, em situação de antinomia aparente, o critério da especialidade, tem prevalecido, ordinariamente, no entendimento doutrinário, como resulta da lição de eminentes autores (HUGO DE BRITO MACHADO, “Introdução ao Estudo do Direito”, p. 164/166 e 168, itens ns. 1.2, 1.3 e 1.6, 2ª ed., 2004, Atlas; MARIA HELENA DINIZ, “Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada”, p. 67/69, item n. 4, e p. 72/75, item n. 7, 1994, Saraiva; ROBERTO CARLOS BATISTA, “Antinomias Jurídicas e Critérios de Resolução”, “in” Revista de Doutrina e Jurisprudência-TJDFT, vol. 58/25-38, 32-34, 1998; RAFAEL MARINANGELO, “Critérios para Solução de Antinomias do Ordenamento Jurídico”, “in” Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, vol. 15/216-240, 232/233, 2005, RT, v.g.), valendo referir, dentre eles, o magistério, sempre lúcido e autorizado, de NORBERTO BOBBIO (“Teoria do Ordenamento Jurídico”, p. 91/92 e 95/97, item n. 5, trad. Cláudio de Cicco/Maria Celeste C. J. Santos, 1989, Polis/Editora UnB), para quem, ocorrendo situação de conflito entre normas (aparentemente) incompatíveis, deve prevalecer, por efeito do critério da especialidade, o diploma estatal “que subtrai, de uma norma, uma parte de sua matéria, para submetê-la a uma regulamentação diferente (contrária ou contraditória)...” (grifei).
Ocorre, no entanto, que se invoca, no caso, um outro critério, que não o da especialidade, fundado em opção hermenêutica que se legitima em razão de se mostrar mais compatível com os postulados que informam o estatuto constitucional do direito de defesa, conferindo-lhe substância, na medida em que a nova ordem ritual definida nos arts. 396 e 396-A do CPP, na redação dada pela Lei nº 11.719/2008, revela-se evidentemente mais favorável que a disciplina procedimental resultante do próprio Código Eleitoral.
Sabemos que a reforma processual penal estabelecida por legislação editada em 2008 revelou-se mais consentânea com as novas exigências estabelecidas pelo moderno processo penal de perfil democrático, cuja natureza põe em perspectiva a essencialidade do direito à plenitude de defesa e ao efetivo respeito, pelo Estado, da prerrogativa ineliminável do contraditório.
Bem por isso, a Lei nº 11.719/2008, ao reformular a ordem ritual nos procedimentos penais, instituiu fase preliminar caracterizada pela instauração de contraditório prévio, apto a ensejar, ao acusado, a possibilidade de argüir questões formais, de discutir o próprio fundo da acusação penal e de alegar tudo o que possa interessar à sua defesa, além de oferecer justificações, de produzir documentos, de especificar as provas pretendidas e de arrolar testemunhas, sem prejuízo de outras medidas ou providências que repute imprescindíveis.
Com tais inovações, o Estado observou tendência já consagrada em legislação anterior, como a Lei nº 10.409/2002 (art. 38) e a Lei nº 11.343/2006 (art. 55), cujas prescrições viabilizaram a prática de verdadeiro contraditório prévio no qual o acusado poderia invocar todas as razões de defesa – tanto as de natureza formal quanto as de caráter material.
Mostrou-se tão significativa essa fase procedimental que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em sucessivas decisões, reconheceu que a inobservância desse “contraditório prévio” constituía causa de nulidade processual absoluta (HC 87.346/MS, Rel. p/ o acórdão Min. CÁRMEN LÚCIA - HC 90.226/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 98.382/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RHC 86.680/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, v.g.), como o evidenciam, dentre outros, os seguintes julgados:

“‘HABEAS CORPUS’ – DIREITO AO CONTRADITÓRIO PRÉVIO (LEI Nº 10.409/2002, ART. 38) – REVOGAÇÃO DESSE DIPLOMA LEGISLATIVO – IRRELEVÂNCIA – EXIGÊNCIA MANTIDA NA NOVÍSSIMA LEI DE TÓXICOS (LEI Nº 11.343/2006, ART. 55) – INOBSERVÂNCIA DESSA FASE RITUAL PELO JUÍZO PROCESSANTE – NULIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA – OFENSA AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DO ‘DUE PROCESS OS LAW’ – PEDIDO DEFERIDO.
- A inobservância do rito procedimental previsto na (revogada) Lei nº 10.409/2002 configurava típica hipótese de nulidade processual absoluta, sendo-lhe ínsita a própria idéia de prejuízo, eis que o não-cumprimento do que determinava, então, o art. 38 do diploma legislativo em causa comprometia o concreto exercício, pelo denunciado, da garantia constitucional da plenitude de defesa. Precedentes.
- Subsistência, na novíssima Lei de Tóxicos (Lei nº 11.343/2006, art. 55), dessa mesma fase ritual de contraditório prévio, com iguais conseqüências jurídicas, no plano das nulidades processuais, se descumprida pelo magistrado processante.
- A exigência de fiel observância, por parte do Estado, das formas processuais estabelecidas em lei, notadamente quando instituídas em favor do acusado, representa, no âmbito das persecuções penais, inestimável garantia de liberdade, pois o processo penal configura expressivo instrumento constitucional de salvaguarda dos direitos e garantias assegurados ao réu. Precedentes.”
(HC 93.581/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

“(...) II - Defesa - Entorpecentes - Nulidade por falta de oportunidade para a defesa preliminar prevista no art. 38 da L. 10.409/02: demonstração de prejuízo: prova impossível (HC 69.142, 1ª T., 11.2.92, Pertence, RTJ 140/926; HC 85.443, 1ª T., 19.4.05, Pertence, DJ 13.5.05).
Não bastassem o recebimento da denúncia e a superveniente condenação do paciente, não cabe reclamar, a título de demonstração de prejuízo, a prova impossível de que, se utilizada a oportunidade legal para a defesa preliminar, a denúncia não teria sido recebida.”
(HC 84.835/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma- grifei)

“‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RITO DO ART. 38 DA LEI 10.409/2002. INOBSERVÂNCIA. EXISTÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA.
A inobservância do rito do art. 38 da Lei nº 10.409/2002, que assegura o contraditório prévio ao denunciado pelo crime de tráfico de entorpecentes, resulta na nulidade do processo penal, desde o recebimento da denúncia.
Habeas corpus conhecido e ordem concedida.”
(HC 94.027/SP, Rel. p/ o acórdão Min. JOAQUIM BARBOSA - grifei)

Esta Suprema Corte, de outro lado, tendo presentes as inovações produzidas pelos diplomas legislativos que introduziram expressivas reformas em sede processual penal (Lei 11.689/2008 – Lei nº 11.690/2008 - Lei nº 11.719/2008), veio a adequar, mediante construção jurisprudencial, a própria Lei nº 8.038/90 (que já previa fase de contraditório prévio) ao novo modelo ritual, fazendo incidir, nos processos penais originários, a regra que, fundada na Lei nº 11.719/2008 (CPP, art. 400), definiu o interrogatório (qualificado como “depoimento pessoal” pelo art. 359 do Código Eleitoral, na redação que lhe deu a Lei nº 10.732/2003) como o último ato da fase de instrução probatória, por entender que se tratava de medida evidentemente mais favorável ao réu:

“PROCESSUAL PENAL. INTERROGATÓRIO NAS AÇÕES PENAIS ORIGINÁRIAS DO STF. ATO QUE DEVE PASSAR A SER REALIZADO AO FINAL DO PROCESSO. NOVA REDAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – O art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, fixou o interrogatório do réu como ato derradeiro da instrução penal.
II – Sendo tal prática benéfica à defesa, deve prevalecer nas ações penais originárias perante o Supremo Tribunal Federal, em detrimento do previsto no art. 7º da Lei 8.038/90 nesse aspecto. Exceção apenas quanto às ações nas quais o interrogatório já se ultimou.
III – Interpretação sistemática e teleológica do direito.
IV – Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AP 528-AgR/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - grifei)

Tenho por relevante, bem por isso, esse aspecto da causa ora em exame, uma vez que a previsão do contraditório prévio a que se referem os artigos 396 e 396-A do CPP, mais do que simples exigência legal, traduz indisponível garantia de índole jurídico- constitucional assegurada aos denunciados, de tal modo que a observância desse rito procedimental configura instrumento de clara limitação ao poder persecutório do Estado, ainda mais se se considerar que, nessa resposta prévia – que compõe fase processual insuprimível (CPP, art. 396-A, § 2º) -, torna-se lícita a formulação, nela, de todas as razões, de fato ou de direito, inclusive aquelas pertinentes ao mérito da causa, reputadas essenciais ao pleno exercício da defesa pelo acusado, como assinala, com absoluta correção, o magistério da doutrina (EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA e DOUGLAS FISCHER, “Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 869/870, 2ª ed., 2011, Lumen Juris; PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY, “Curso de Processo Penal”, p. 374/375, 4ª ed., 2009, Forense; ANDREY BORGES DE MENDONÇA, “Nova Reforma do Código de Processo Penal”, p. 260/264, 2ª ed., 2009, Método, v.g.).
É sempre importante rememorar, presente o contexto em análise, que a exigência de fiel observância das formas processuais estabelecidas em lei, notadamente quando instituídas em favor do acusado, representa, no âmbito das persecuções penais, uma inestimável garantia de liberdade, pois não se pode desconhecer, considerada a própria jurisprudência desta Suprema Corte, que o processo penal configura expressivo instrumento constitucional de salvaguarda das liberdades individuais do réu, contra quem não se presume provada qualquer acusação penal:

“A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do ‘jus libertatis’ titularizado pelo réu.
A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido - e assim deve ser visto - como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu.
O processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu - que jamais se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória -, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe, ao órgão acusador, o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público.
A própria exigência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado. A cláusula ‘nulla poena sine judicio’ exprime, no plano do processo penal condenatório, a fórmula de salvaguarda da liberdade individual.”
(RTJ 161/264-266, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Isso significa, portanto, que a estrita observância da forma processual representa garantia plena de liberdade e de respeito aos direitos e prerrogativas que o ordenamento positivo confere a qualquer pessoa sob persecução penal.
Sendo assim, tendo presentes as razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, em relação aos ora pacientes, até final julgamento da presente ação de “habeas corpus”, o curso do Processo-crime nº 02/2009, ora em tramitação perante o Juízo da 203ª Zona Eleitoral de Viradouro/SP (Processo-crime nº 02/2009), sustando-se, inclusive, caso já proferida, a eficácia de eventual sentença penal condenatória.
Comunique-se, com urgência, o teor da presente decisão, com o encaminhamento da respectiva cópia, ao eminente Senhor Presidente do E. Tribunal Superior Eleitoral (HC 2825-59.2010.6.00.0000/SP) e ao MM. Juiz da 203ª Zona Eleitoral de Viradouro/SP (Processo-crime nº 02/2009).
Publique-se.
Brasília, 28 de outubro de 2011.

Ministro CELSO DE MELLO
Relator

*decisão publicada no DJe de 7.11.2011.

OUTRAS INFORMAÇÕES
19 a 23 de março de 2012

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)
Prazo processual - feriado forense
Portaria n. 94/STF, de 19.3.2012 - Comunica que não haverá expediente na Secretaria do Tribunal nos dias 4, 5 e 6 de abril de 2012 (Semana Santa) e que os prazos que porventura devam iniciar-se ou completar-se nesses dias ficam automaticamente prorrogados para o dia 9 subsequente (segunda-feira). Publicada do DJE/STF, n. 60, p. 132 em 23/3/2012.

Secretaria de Documentação

Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados
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